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Werbung ist nicht gleich Werbung – Update zur Kennzeichnungspflicht von Influencerinnen 

BGH: Urteil vom 09.09.2021/ AZ: I ZR 126/20 (Hummels), I ZR 125/20 (Hanne)/ I ZR 90/20 (Huss)

Ein Spielzeug für das Kind, eine Kette oder ein neuer Sportdrink – InfluencerInnen zeigen im Rahmen von sozialen Netzwerken gerne verschiedene Produkte und versehen diese direkt mit einem passenden Link zur Produktwebseite. Der Bundesgerichtshof (BGH) urteilte am 9. September 2021 im Verfahren um drei bekannte Influencerinnen, dass InfluencerInnen auch weiterhin auf ihren Kanälen Produkte zeigen können, ohne diese grundsätzlich als Werbung kennzeichnen zu müssen. Dies gilt jedoch nur, sofern es nicht zu werblich wird.

Im Blogartikel Das Wettbewerbsrecht und das Influencermarketing: Ist es Schleichwerbung oder Stampf-PR?“ finden Sie detailliert alle entscheidungserheblichen Entwicklungen, welche dem BGH-Urteil vom 9. September 2021 voraus gingen.

Der Sachverhalt

Zu klären hatte der I. Zivilsenat des BGH, welcher unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständig ist, die Frage wie unentgeltliche Produktbeiträge in sozialen Netzwerken rechtlich zu beurteilen sind. Vorliegend ging es in allen drei Fällen um die Social-Media-Plattform Instagram. Da jede Form der Werbung auf Instagram dem Wettbewerbsrecht unterliegt, müssen im Rahmen der rechtlichen Einordnung jener Werbung die Maßstäbe des fairen Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes angelegt werden. Im Vordergrund stand vor allem die Frage wie sog. Tap Tags eingeordnet werden sollen. Dies sind direkte Verlinkungen von Produkten auf geposteten Fotos von InfluencerInnen. Tippen NutzerInnen auf ein mit Tap Tags versehenes Bild, werden diese sichtbar. Durch einen Klick auf die Tap Tags werden die NutzerInnen so dann auf die Produkt- oder Unternehmensseite weitergeleitet. Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, sieht in dieser Handlung unzulässige Schleichwerbung und nimmt die Beklagten jeweils auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnkostenpauschale in Anspruch.

Der BGH hat nun geurteilt, dass InfluencerInnen im Rahmen ihrer Postings in sozialen Netzwerken ohne einen Werbehinweis auf Firmen verweisen können – allerdings nur unter der Einschränkung, dass es nicht zu werblich wird. Die drei Influencerinnen der Verfahren verwendeten ebenfalls Tap Tags im Rahmen ihrer Postings. Jedoch hat der Kläger in nur einem der drei Fälle einen Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) zugestanden bekommen und mithin Recht bekommen. Die Influencerin in diesem Fall postete einen Beitrag einer Himbeermarmelade. Das Foto war mit einem Tap Tag versehen, welcher mit der Unternehmensseite des Herstellers verbunden war. Die Influencerin erhielt vom Hersteller der Marmelade eine Gegenleistung. In den anderen beiden Fällen erhielten die Influencerinnen keine Gegenleistung für die beanstandeten Beiträge, so dass dem Kläger in diesen Fällen kein Unterlassungsanspruch zugestanden wurde.

Die Entscheidung

Nach Meinung des BGH stelle die Veröffentlichung eines Postings nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten eines Unternehmens dar, „wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist“. Exemplarisch für solche Beiträge nennt der BGH Postings, welche ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts lobend hervorheben, so dass die Produktdarstellung den Rahmen einer sachlichen Information verlässt.

Jedoch konstatiert der BGH in diesem Zusammenhang, dass eine bloße Verlinkung eines Produktes per Tap Tag für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht ausreichend sei. An dieser Stelle überwiege das Informationsinteresse der NutzerInnen zu erfahren, von wem das Produkt hergestellt worden ist. Eine Verlinkung zu der allgemeinen Internetseite des Herstellers hingegen erfülle regelmäßig die Voraussetzung für einen werblichen Überfluss. Hier sei nach Meinung des BGH die Grenze zum redaktionellen Inhalt überschritten und die geschäftliche Handlung im Vordergrund. Jedoch kann nicht pauschal geurteilt werden, im Ergebnis bleibt die Beurteilung eines werblichen Überschusses eine Frage des Einzelfalls.

Praxistipp

Der BGH liefert an dieser Stelle keine echte Richtlinie für InfluencerInnen, anhand welcher sie das werbliche Maß ihrer Beiträge selbstständig und rechtssicher bemessen können. Das Urteil und die jeweiligen Entscheidungsgründe sind für Laien kaum verständlich und nicht nachvollziehbar. Es verbleibt ein Interpretationsspielraum und folglich auch rechtliche Unsicherheit. Die Frage, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bleibt demnach nach Meinung des BGH eine Frage der konkreten rechtlichen Würdigung des Tatgerichts im Einzelfall.

ExpertInnen hoffen nun auf ein neues, bereits vom Bundestag beschlossenes Gesetz, welches im nächsten Jahr in Kraft treten soll. Danach ist jeder Beitrag kennzeichnungspflichtig, wenn die Influencerin oder der Influencer einen Vermögensvorteil gleich welcher Art erlangt hat. Selbstverständlich werden wir Sie an dieser Stelle über weitere Entwicklungen informieren.

Die Pressemitteilung des BGH Nr. 170/ 2021 vom 9. September 2021 finden Sie hier [Externer Link].

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