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Das Wettbewerbsrecht und das Influencermarketing: Ist es Schleichwerbung oder Stampf-PR?

Wer heute die Menschen mit seinen Produkten erreichen möchte, kauft nicht mehr Werbeblöcke im Fernsehen oder im Radio, sondern im Internet. Genauer gesagt, auf Social Media Plattformen. Die Testimonials sind die sogenannten Influencerinnen und Influencer. Sie sprechen über ihr Leben, stellen die Produkte vor, die sie nutzen und nehmen ihr Publikum auf Reisen mit. Vor einigen Jahren war dafür die beliebteste Plattform wohl noch YouTube, jetzt haben sich die Massen eher auf Instagram und TikTok verlagert. Das mag die Videos gekürzt haben, aber die mannigfaltigen Möglichkeiten zur Werbung bleiben. Fragt sich: was bedeutet das aus rechtlicher Sicht?

Das Influencer-Marketing im deutschen Recht

Da Influencerinnen und Influencer Ihre Reichweite nutzen, um für kommerzielle Zwecke Marketing zu machen ist bei entgeltlicher Werbung klar, dass diese als solche klar zu kennzeichnen ist. Denn grundsätzlich unterliegt alle Werbung auf Instagram dem Wettbewerbsrecht, welches einen fairen Wettbewerb gewährleisten und Verbraucher schützen soll. Die rechtliche Beurteilung des unentgeltlichen Postens ist das, was Verbraucherschutzorganisationen umtreibt. Wird ein Produkt gezeigt, dass die Person nutzt und deswegen aus „privater Begeisterung“ ihrem Millionenpublikum präsentiert, fragt sich, ob das als Werbung einzuordnen ist. Vor allem geht es hier um die sog. Tap Tags, bei denen die Anbieter der Produkte direkt auf dem Post verlinkt werden. Es ist fraglich, ob man ein derartiges Posten in die gleiche Kategorie wie das Empfehlen eines Produktes im privaten Freundeskreis einordnen kann.

Denn Influencerinnen und Influencer sprechen eben nicht ihren Freundeskreis an. Sie ermöglichen durch ihr Posting in freudig-fröhlicher Form den Zugriff auf eine riesige Menge an Menschen in allen Lagen ihres Lebens, 24 Stunden am Tag. Kann es hier überhaupt noch „private Begeisterung“ geben?

Die Crux der unbezahlten Werbung

Das beschäftigt die deutschen Gerichte immer wieder. So auch am 29. Juli 2021 den Bundesgerichtshof (BGH). In den drei Verfahren (Aktenzeichen: I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20), die am vergangenen Donnerstag beim BGH verhandelt wurden, soll höchstrichterlich geklärt werden, ob, wann und wie Werbung auf Instagram markiert werden soll. Bereits in der Verhandlung betonte der Vorsitzende Richter am BGH Thomas Koch die Bedeutung der künftigen Entscheidung.

Einigkeit besteht bei allen Vorinstanzen darüber, dass die Werbung der beklagten Influencerinnen als geschäftliche Handlung einzustufen ist. Es liege auf der Hand, dass das Posten aus geschäftlichen Gründen geschieht – denn warum sonst sollten die hauptberuflichen Influencerinnen mit ihrer enormen Reichweite die Fotos und Videos posten. Dass dies auch unentgeltlich getan wird, dient auch nur der Generierung von noch mehr Reichweite und damit mehr Werbedeals und mehr Einnahmen. So privat sich die Influencerinnen und Influencer auch geben – sie sind zuvorderst Unternehmerinnen und Unternehmer. Sie handeln also geschäftlich.

Ob sie bei einer Nichtmarkierung einer unbezahlten Anzeige jedoch auch unerlaubt handeln, weil es Schleichwerbung oder gar irreführende Werbung ist, ist durch den BGH zu klären. Wettbewerbsverbände sehen bei einer Nichtmarkierung die Gefahr dafür, dass die Authentizität nur vorgespielt werde und das Publikum getäuscht werde. Die Beklagten halten dagegen, dass bezahlte Werbung markiert werden müsse, aber private Äußerungen eben keine Werbung sind.

Die Vorinstanzen waren sich hier nicht einig. So hat das Oberlandesgericht (OLG) Braunschweig geurteilt, dass Verbraucher nicht aus dem Kontext verstehen würden, dass dies Werbung ist. Anders sahen das das OLG München und das OLG Hamburg. Verbraucher würden in einer konsumverwöhnten Gesellschaft offenkundig verstehen, dass die Posts gewerblicher Natur sind.

Praxistipp

Welcher Auffassung der BGH am Ende folgen wird, ist offen. Es ist jedoch zu erwarten, dass der erste Senat ein wenig Licht in die durch das deutsche Recht wenig ausgeleuchteten Ecken des Influencermarketings bringen wird. Die Entscheidung wird am 9. September 2021 bekanntgegeben. Selbstverständlich werden wir die schlussendlichen Entscheidungen des BGH an dieser Stelle auswerten.

Der Gesetzgeber wartet für die Zukunft bereits mit einer Lösungsmöglichkeit auf. Denn dem Entwurf des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht zufolge sind nur noch Posts, die gegen Entgelt bzw. ähnliche eine Gegenleistung erfolgen, explizit als Werbung zu kennzeichnen. Die Presseinformation zum Verhandlungstermin des BGH am 29. Juli 2021 mit Zusammenfassungen zu den zu verhandelnden Fragen finden Sie hier.


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